STF exclui créditos presumidos de ICMS da base do PIS e da Cofins

O STF (Supremo Tribunal Federal) decidiu nesta quarta-feira (7) que créditos presumidos de ICMS – benefícios fiscais concedidos pelos estados – não podem ser incluídos na base de cálculo do Programa de Integração Social (PIS) e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins), tributos federais.

Por maioria, a Corte negou recurso da União no RE 835.818, de repercussão geral, e fixou a tese de que é incompatível com a Constituição a inclusão desses valores nas duas contribuições.

Na prática, isso significa que a parcela de ICMS que a empresa deixa de recolher ao estado por causa do benefício não será considerada receita para aumentar o valor sobre o qual são calculados o PIS e a Cofins.

O julgamento encerra uma disputa que se arrastava havia mais de uma década e opunha, de um lado, a União, que defendia que o benefício fiscal representa uma vantagem econômica incorporada ao patrimônio da empresa, e, de outro, contribuintes e entidades empresariais, para os quais o crédito presumido não constitui receita ou faturamento. A discussão também envolvia os limites da atuação da União sobre benefícios concedidos pelos estados.

A decisão foi tomada por 7 votos a 4. Foram mantidos os votos apresentados em julgamento virtual anterior por ministros que deixaram a Corte, todos favoráveis aos contribuintes: Marco Aurélio, relator do caso, Rosa Weber, Ricardo Lewandowski e Luís Roberto Barroso.

No julgamento presencial, Cármen Lúcia, Dias Toffoli e Edson Fachin acompanharam o relator. Ficaram vencidos Alexandre de Moraes, Gilmar Mendes, Kassio Nunes Marques e Luiz Fux.

O crédito presumido é um mecanismo que pode ser usado pelos estados para reduzir a carga de ICMS de determinadas empresas ou atividades. Em termos simplificados, permite que o contribuinte recolha menos imposto do que recolheria sem o benefício.

Por exemplo, se uma empresa tivesse R$ 100 mil de ICMS a recolher e pudesse utilizar um crédito presumido de R$ 20 mil, pagaria R$ 80 mil ao estado.

Esses incentivos podem ser utilizados como forma de estimular uma atividade econômica, um setor ou uma região.

A discussão no STF era saber se esses R$ 20 mil, embora não fossem pagos ao fisco estadual, deveriam ser considerados receita da empresa para fins de PIS e Cofins. A Corte decidiu que não.

A controvérsia, portanto, não era sobre a validade desses incentivos, mas sobre saber se o valor correspondente ao benefício deveria ser tratado como receita da empresa para fins de incidência do PIS e da Cofins. Se a resposta fosse positiva, o crédito presumido aumentaria a base sobre a qual são calculadas as contribuições federais.

A União sustenta que, diferentemente do ICMS destacado na operação, o crédito presumido não é um valor que apenas passa pelo caixa da empresa para depois ser repassado ao estado. Segundo o ente, trata-se de uma vantagem econômica que permanece definitivamente com o contribuinte e, por isso, pode ser considerada receita.

Essa foi a linha seguida pelos ministros que acabaram vencidos.

Gilmar Mendes, nesse sentido, destacou que o crédito presumido não se confunde com a situação analisada pelo STF no Tema 69, a chamada "tese do século", em que a Corte decidiu que o ICMS não integra a base de cálculo do PIS e da Cofins.

Na avaliação do ministro, o ICMS destacado na nota fiscal, sim, representa um valor que transita pelo patrimônio da empresa e será posteriormente repassado ao estado. No crédito presumido, porém, não há esse repasse: há redução do valor que seria devido ao fisco estadual, e a quantia correspondente permanece com a empresa.

O ministro também apontou uma questão relacionada ao federalismo fiscal. Estados podem conceder benefícios sobre tributos de sua competência, mas não têm poder para determinar a base de cálculo de tributos federais. Alexandre de Moraes, que acompanhou essa linha, resumiu o argumento ao afirmar: "O estado pode abrir mão do que é dele, mas não do que é da União".

Para Moraes, a concessão de um benefício fiscal estadual não pode impedir a União de tributar aquilo que estiver dentro da sua competência. Na visão do ministro, admitir o contrário permitiria que um estado produzisse, por meio de seu incentivo, efeitos sobre a arrecadação federal.

A maioria dos ministros, contudo, entendeu que a discussão não poderia ser resolvida apenas a partir da ideia de que o valor do crédito permanece definitivamente com a empresa. O ponto central foi definir se essa vantagem representa efetivamente receita para fins constitucionais de PIS e Cofins e, ainda, se a tributação federal poderia reduzir a eficácia econômica de uma política fiscal adotada por outro ente da federação.

O voto do relator, Marco Aurélio, que permaneceu válido após sua aposentadoria em 2021, considerou que o crédito presumido representa redução ou ressarcimento de custos, e não ingresso de riqueza nova caracterizador de receita. A tese vencedora seguiu essa compreensão.

A CNI (Confederação Nacional da Indústria), que participou do processo como amicus curiae, afirma que a tributação federal poderia reduzir a efetividade dos incentivos estaduais.

A entidade argumenta que empresas consideram esses benefícios na formação de custos e na tomada de decisões de investimento e que a incidência posterior de contribuições federais poderia alterar o conteúdo econômico da política fiscal adotada pelos estados.

Para Ana Paula Baruel, sócia do Baruel Barreto Advogados, o resultado mantém coerência com a chamada "tese do século". Segundo ela, valores que não representam receita ou faturamento efetivo da empresa não devem integrar a base do PIS e da Cofins.

No caso dos créditos presumidos, afirma a advogada, há ainda uma questão federativa. "Permitir que a União tribute esse benefício por meio do PIS e da Cofins significa, na prática, reduzir parte do incentivo concedido pelo Estado, interferindo em sua política fiscal".

Bruno Teixeira, sócio da área tributária do TozziniFreire Advogados, também considerou que o julgamento preserva o federalismo fiscal e a política de incentivos dos estados. Para ele, a decisão afasta a possibilidade de a União tributar valores que, embora tenham reflexos econômicos para as empresas, não correspondem necessariamente a receita decorrente de uma operação própria.

A definição terá efeito para os demais processos que discutem a mesma questão por causa da repercussão geral. O STF havia reconhecido o Tema 843 em 2015 e, em 2023, o ministro André Mendonça determinou a suspensão nacional dos processos pendentes que tratassem da matéria.

Resumo redes: Decisão do Tema 843, por maioria, encerra disputa de mais de uma década e deverá orientar processos sobre o assunto em todo o país. Ministros divergem sobre conceito de receita e efeito da tributação federal sobre incentivos concedidos por estados.